The Methodological Challenges of Space Law in the Light of the Emerging Privatization of Outer Space

Det overordnede formål for denne afhandling er at undersøge de metodiske udfordringer for international lovskabelse i det ydre rum, når man tager i betragtning at ikke-statslige aktører i stigende grad bliver de primære aktører. For at komme frem til et svar stiller afhandlingen yderligere to underspørgsmål. Først om de generelle metodiske udfordringer til internationale lovkilder kan siges at være anderledes for rumretten end for den almindelige folkeret, og hvis ja, hvordan? Dette er ikke ment som en komplet afklaring af alle problemer der kan være i folkeretten, men er fokuseret på de mest almindelige problemer. Formålet med dette er at se om der kan være forskelle i problemerne som kan være af betydning når ikke-statslige aktører bliver involveret i diskussionen. Det næste spørgsmål er om ikke-statslige aktører kan spille en rolle i regeludviklingen i rummet, og hvis, hvordan? Afhandlingen består af fire dele. Part 1 består af kapitel 1-3, og udgør afhandlingens ramme. Således består første kapitel af introduktionen til afhandlingens emne, forskningsspørgsmål, afgrænsning og struktur. Kapitel 2 præsenterer afhandlingens metode som benytter en folkeretlig metode. Kapitel 2 præsenter også de anvendte typer kilder. Det sidste kapitel i Part 1 præsenterer de, for afhandlingen, relevante aktører, samt afklarer nogle begrebsmæssige usikkerheder. Traktaterne som regulerer rummet er udviklet i 1960’erne og 1970’erne og lagde den internationale ret for et helt nyt område. Dette betyder at der har været brugt nogle udtryk som ikke kendes andre steder fra, og hvis præcise betydning der ikke er komplet enighed om. Der er derfor valgt fire udtryk som har relevans for forståelsen af afhandlingens emne, som bliver analyseret og derefter konkluderes det hvordan de skal forstås når de bruges af afhandlingen. Det første udtryk er herefter ”rumaktivitet” som afhandlingen forstår som dækkende bredt alle aktiviteter der har med forskning i rummet, udforskning og brug af rummet, samt opsendelsen af et rumobjekt, alt der har med dens tid i rummet at gøre, samt objektets tilbagekomst. Dernæst undersøges begrebet ”national aktivitet” som fundet i Traktaten om det Ydre Rum (”OST”) artikel VI. Dette udtryk er relevant da alt national aktivitet i rummet tilskrives staten, uagtet om det er statens egen aktivitet eller en ikke-statslig aktør. Udtrykket er til gengæld også åben for hvilken stat der kan være tale om, men i afhandlingen forstås det som den stat, eller stater, som har jurisdiktion over statsborgerne som foretager aktiviteten, over rumobjektet som benyttes til aktiviteten, samt over territoriet hvor aktiviteten foretages fra. Herefter undersøges udtrykket ”opsendende stat” som beskrives i OST artikel VII som værende den eller de stat(er) fra hvis territorie eller opsendelsesfacilitet der opsendes, samt den eller de stat(er) som enten opsender eller foranlediger opsendelsen. Det er her i særdeleshed foranlediger, og om dette udtryk gælder for rent private opsendelser, der giver oplæg til diskussion, men afhandlingen konkluderer at det gælder for private opsendelser. Det sidste udtryk er ”registrerende stat”, som det dog afgøres ikke generelt giver problemer med at afklare. Efter OST artikel VIII er den stat som kan have kontrol og jurisdiktion over et rumobjekt. Efter artikel II i Registreringskonventionen (”REG”) er det en opsendende stat som kan registrere.

Part 2 beskriver i kapitel 4-6 hvorfor det er nødvendigt at diskutere metoden for rumjuraen. Her beskrives forholdet mellem folkeretten og rumjuraen, folkerettens kilder præsenteres og forholdet mellem staten og ikke-statslige aktører afdækkes i både folkeretten og rumretten. Det fremgår tydeligt af OST artikel I og III at folkeretten er gældende i rummet, og at rumaktiviteter ikke må være i konflikt med folkeretten. Rumrettens indeholder dog bestemmelser som adskiller sig fra den almindelige folkeret, og det kan konstateres at traktaterne således udgør lex specialis, og at rumretten er et særligt område. Folkerettens primære kilder, som fundet i artikel 38 af Statutten for Den Internationale Domstol, er dog de samme som for rumretten. Disse kilder, som er kendetegnet ved at de skaber juridisk bindende forpligtigelser og rettigheder for stater som accepterer dem, består af mellemfolkelige traktater, mellemfolkelige sædvaner og almindelige rets grundsætninger. Der hvor rumretten begynder at skille sig voldsomt ud fra den almindelige folket er i relation til hvordan ikke-statslige aktørers handlinger tilskrives staten. Efter den almindelige folkeret skal der meget til før staten bliver ansvarlig for ikke-statslige aktørers handlinger. Beskrivelserne af dette findes i den Internationale Lovkommissions Artikler om Statsansvar. Her hedder det sig blandt andet at en stats skal have accepteret aktørens handlinger som sine egne, eller at staten skal have udøvet effektiv kontrol over den ikke-statslige aktørs handlinger. I rumretten forholder det sig anderledes. I rumretten tilskrives efter artikel VI i OST alt national aktivitet til staten, og staten skal desuden autorisere og fortsat supervisere ikke-statslige aktørers rumaktiviteter. Almindeligvis i folkeretten deler man stater og ikke-statslige aktører ind i helholdsvis subjekter og objekter. Subjekter udmærker sig ved at have folkeretlig handleevne, herunder til at kunne skabe rettigheder og pligter for sig selv. Objekter derimod har kun de rettigheder og pligter som staten giver dem. Nogle forfattere sådan som Higgins argumenterer imod denne opfattelse og foretrækker at se ikke-statslige aktører som deltagere i folkeretten, som kan have rettigheder og kan være med til at udvikle folkeretten. Den tætte forbindelse der er imellem staten og den ikke-statslige aktør i form af artikel VI i OST gør opfattelsen om deltagere endnu mere relevant i rumretten, da staten i højere grad er nødt til at reagere på ikke-statslige aktørers handlinger. Ikke-statslige aktører er dog fortsat ikke direkte underlagt folkeretten, hvilket gør at de ikke helt er subjekter, men omvendt heller ikke helt objekter da de i nogen grad kan handle. Det kan derfor siges at statens folkerets subjektivitet er blevet udvidet til også at omfatte ikke-statslige aktører handlinger, hvilket gør ikke-statslige aktører til deltagere.

Del 3 fokuserer på kilderne og på at besvare afhandlingens to underspørgsmål. Kapitel 7 omhandler traktater, kapitel 8 sædvaner, og kapitel 9 generelle retsprincipper. Strukturen i hvert kapitel er overordnet set den samme. Først præsenteres kilden, og dernæst undersøges de primære metodiske udfordringer. Herefter undersøges kilden i regi af rumretten og hvad der kan siges at være af metodiske udfordringer her. Til sidst slutter hvert kapitel med at diskutere ikke-statslige rum-aktørers mulige rolle for at udvikle eller påvirke kilden i det ydre rum. Således diskuteres der for traktater at de almindelige metodiske udfordringer er traktatens eksistens, hvor der kikkes på krav til terminologi, form og intention til at blive bundet. Derudover beskrives folkerettens primære kilde til fortolkningsregler for traktater som beskrevet i artikel 31 og 32 af Wienerkonventionen om Traktatretten. I forhold til rumretten giver traktatskabelse ikke store udfordringer, da der ikke har været skabt nogen siden Måneaftalen i 1979. Det diskuteres dog om de nye ikke-bindende Artemis Akkorder måske kan ses som en mulig traktat, hvilket dog forkastes. Der hvor det identificeres at rumtraktaterne kan være udfordret, er i henhold til kildekonflikt. De almindelige kildekonfliktsregler præsenteres herefter, hvorefter rumtraktaterne diskuteres i det lys. Dette giver mulighed for at diskutere rumtraktaterne generelt som lex specialis. Det konstateres her at rumtraktaterne er lex specialis. Det konstateres også at OST som grundtraktaten for det ydre rum ydermere er lex generalis for rumretten, og at de senere traktater som i nogen grad ændrer ved enkelte bestemmelser i OST og derfor kan regnes som lex specialis i forhold til OST. Herefter kommer en analyse af en regelkonflikt imellem to lex specialis områder, nemlig rumretten og EU-retten. Der identificeres en konflikt imellem OST bestemmelsen på at autorisere og supervisere, og EU-rettens frie bevægelighed for serviceydelser på tværs af grænserne. Skulle en virksomhed tilbyde en rumservice på tværs af en grænse, vil det efter OST kræve at begge stater accepterer dette, men efter EU-retten har borgere ret til frie bevægelighed for serviceydelserne. Da afhandlingen har en folkeretlig vinkel, og at den supranationale EUret adskiller sig herfra, bestemmes det at analysen skal tage læseren med igennem meget af det basale i EU-retten for at kunne diskutere situationen korrekt. Løsningen er på grund af de to systemers holdning til at være over den anden, ikke klart løseligt. Det konkluderes dog, med øjne seende fra folkeretten, at OST er nødt til at står over EU-retten grundet OST status som værende fundamental for staternes fælles brug af det ydre rum.
I forhold til ikke-statslige aktører i traktatretten for rummet diskuteres en juridisk teori om ”Attributed Lawmaking”, som ikke er oversat til dansk og derfor bruges det engelske udtryk her. Teorien beskriver at når en stat tilskrives handlinger fra ikke-statslige aktører, har de muligheden for at træde i statens sted og agere på dennes vegne. Staten kan herefter enten vælge at reagere, i form af enten at acceptere adfærden, eller afvise adfærden. Hvis ikke staten reagerer når den er ansvarlig for adfærden, tilskrives handlingen staten. Teorien her foreslår derefter at dette er særdeles anvendeligt i rummet grundet artikel VI. I forhold til traktater foreslår teorien at ikke-statslige aktørers adfærd kan ses som henholdsvis som fortolkning af traktats bestemmelser eller en efterfølgende praksis. Dette diskuteres herefter i forhold til forskellige eksempler og udfordringer fra rumretten. Det konstateres ud fra analysen at ikke-statslige aktører kan påvirke traktaterne i det ydre rum ved at udføre handlinger som kan lede til efterfølgende praksis, og fortolkning, men at staten kan standse dette ved at reagere.
Slutteligt diskuteres traktaterne i henholdsvis folkeretten, og rummet i lyset af ikke-statslige aktører, og konstateres at fortolkning af traktats bestemmelser er et sted hvor rumretten adskiller sig meget, fordi at ikke-statslige aktører kan påvirke denne. Dette stiller krav til staten om at supervisere, men også holde øje med andre staters ikke-statslige aktører hvis disse udfører aktiviteter staten ikke ønsker. Det foreslås at en måde at regulere dette på er at tage inspiration fra Artemis Akkorderne og lave ikke-bindende aftaler, som regulerer forskellige dele af rummet, og guider adfærden.

For mellemfolkelige sædvaner de klassiske metodiske udfordringer i for skabelsen af disse, at der skal bevises en adfærd og en opinio juris, begge elementer har deres egne udfordringer. Dette ses i rummet, hvor der er synes at være en generel holdning i den juridiske litteratur om at OST repræsenterer en sædvane kilde. Dette er relevant da der er stater som ikke er medlem af OST, og som begynder at foretage aktiviteter i rummet. Man risikerer således at både statslige og ikke-statslige aktører ikke er bundet til at følge reglerne, fordi at den opsendende stat ikke er medlem af OST. Det diskuteres i kapitlet at hvis man analyserer OST i forhold til de almindelige regler for sædvane identifikation, kan der ses problemer i at den opfylder dette. Det foreslås dog at skulle der komme en sag ved Den Internationale Domstol om spørgsmålet, ville domstolene være nødt til at være pragmatisk og konstatere at der var tale om en sædvane, da det ellers ville kunne true rumrettens sammenhængskraft. Et sted hvor rumretten yderligere adskiller sig er muligheden for en accelereret sædvaneudvikling. Der er eksempler på dette fra rumrettens tidlige alder, og der er således flere teorier der forsøger at forklare dette. I forhold til ikke-statslige aktører præsenteres igen teorien om Attributed Lawmaking som også her kommer med forslag om at ikke-statslige aktørers aktiviteter kan repræsentere praksis som led i en sædvane udvikling. Det andet element opinio juris derimod er sværere at argumentere for. En anden teori som foreslår at man kan finde ikke-statslige aktørers opinio juris igennem forskellige medier analyseres og afvises. Det konstateres at det kan være muligt for ikke-statslige aktører at udføre en praksis henimod en sædvane, men at de ikke kan skabe opinio juris, som herefter bliver statens kontrolorgan.
I diskussionen konstateres det at accelereret sædvane udvikling kan ske i rummet, men at det vil være yderst sjældent at muligheden opstår. Derudover er den generelle sædvane udvikling i rummet ikke meget anderledes end i den almindelige folkeret. Der hvor adskillelsen kommer er i forhold til ikke-statslige aktørers mulighed for at generere praksis, hvilket i forbindelse med muligheden for hurtig sædvane udvikling kan blive alvorlig. Derudover konstateres det at når OST repræsentere både sædvane og traktat, bliver det svært at adskille hvornår noget er en efterfælgende praksis, og noget er praksis mod en sædvane udvikling. Det foreslås at det måske i virkeligheden ikke er vigtigt netop fordi at OST er begge dele. Det foreslås at se dette som to ben af et hele, hvor traktaten repræsentere aftalen, og sædvanedelen repræsenterer hvordan tingene udføres i praksis.

Den sidste folkeretlige kilde er generelle retsprincipper. Den store udfordring ved generelle principper er hvad de er og hvor de kommer fra. Det undersøges herefter hvorledes det er foreslået af den International Lovkommission i deres rapport at opfatte dem, hvad staternes reaktion har været, og hvad litteraturen siger. Da dette ikke giver et klart svar udover at de er brede og overordnede, oplistes nogle af de anerkendte retsprincipper og det foreslås at deres brede natur, deres forskelligartethed og det at de aldrig bruges som fundament i en dom, men som argument for at komme til dommens afgørelse, foreslås det at se dem som folkerettens bagvedliggende tankegang. Hvor generelle retsprincipper kommer fra, er ikke nemmere at afgøre end hvad de er. Den Internationale Lovkommission foreslår at de kan genereres i både gennem en analyse af de nationale systemer, og gennem en analyse af folkeretlige kilder. Det sidste forslag møder modstand fra flere stater, som ikke kan se en adskillelse af kilden fra sædvaner, og i øvrigt ikke mener beskrivelsen af kilden lægger op til mulighed for international generede principper. Der er dog enighed om at de kommer fra nationale systemer.
Da der undersøges for generelle retsprincipper i rumretten, undersøges en teori om at disse kan udledes gennem staternes implementering af rumretlige regler i national ret. Afhandlingen foreslår herefter at dette kan betyde at OST kan udgøre retsprincipper også, og at diskussionen om de kan komme fra internationale kilder måske er irrelevant i rumretten. Efter artikel VI i OST kræves det at staterne sørger for at nationale aktiviteter er i overensstemmelse med rumtraktaterne, hvilket indikerer at bestemmelserne skal implementeres. Hvis generelle principper kan udledes af nationale love, og rumtraktaterne skal implementeres, kan principper udledes direkte af traktaterne. OST analyseres herefter og flere af bestemmelserne har samme grad af brede og overordnede formuleringer, som ville passe med principper. Det foreslås herefter at man kan anse OST for at udgøre generelle principper for rumretten
I forhold til ikke-statslige aktører og generelle retsprincipper er det svært for ikke-statslige aktører at påvirke disses udvikling. Principper udledes generelt direkte af regler og domsafgørelser. Det foreslås dog at ikke-statslige aktørers aktiviteter igennem kampagner og lobbyisme kan påvirke fortolkningen af principper særligt når disse repræsenterer en bagvedliggende tankegang. Derudover kan ikke-statslige aktører igennem deres adfærd i rummet, som må antages at være foretaget ud fra en opfattelse af at dette er lovligt, også repræsentere en fortolkning af et princip. Endeligt diskuteres generelle retsprincipper i forhold til det fundne. Det foreslås at generelle principper for rumretten kan udvikles i international rumret og ikke kun fra national ret. Ikkestatslige aktører mulighed inden for denne kilde er generelt mindre, men ikke helt væk. Da OST dog repræsentere alle tre kilder bliver det svært at skille ad hvad adfærd repræsenterer. Men hvis man ser generelle principper for rummet som tankeprocessen bagved retten, bliver det igen mindre vigtigt. Således kan generelle principper for rumretten være det tredje ben i rumretten, således at der nu er tale om aftalen (traktater), udførsel (sædvaner) og tankegangen bagved det hele (principper). Afhængigt af hvad adfærden stiler imod, kan det herefter være en praksis imod et af de tre ben.

Part 4 opsamler og diskuterer hvad der er fundet ud af i afhandlingen, dette bruges til først at besvare hvert af under forskningsspørgsmålene for derefter at samle svarene til en konklusion på det overordnede forskningsspørgsmål. Først svares der således på om der er en forskel på de metodiske udfordringer i henholdsvis rumretten og i rumretten og hvilken. Det kan herefter ses at der ikke er meget variation i forhold til traktater, lidt mere for sædvane i forhold til en mulighed for en accelereret sædvane udvikling, og mere i principper i at de er i traktaten og kan udvikles direkte i rumretten. Det andet forskningsspørgsmål om ikke-statslige aktørers rolle, kan det ses at de har en rolle i både traktater, sædvaner og principper, i det at deres adfærd tilskrives staten og dermed kan være efterfølgende praksis, praksis i sædvaner, og princip fortolkning. Det konstateres dog at selvom at private har en rolle kan de kun udvikle et element ud af to nødvendige for en kilde. Således kan de udføre efterfølgende praksis i forhold til traktater, men kun hvis staten ikke reagerer. De kan udvikle praksis imod en sædvane men ikke opinio juris. Endeligt kan de arbejde for en fortolkning af principper, men kun hvis denne fortolkning accepteres af staten. Ikke-statslige aktører har derfor en rolle, men kun i det omfang at staten ikke blokerer dette. Dette leder til den endelige konklusion at metoden i rumretten for regeludvikling i lyset af ikke-statslige aktørers aktiviteter, er rumretten et særligt regime med variationer i forhold til den almindelige folkeret, hvoraf den største er at ikke-statslige aktører kan være deltagere i udviklingen medmindre denne aktivt blokeres af staten.